Morgen, 17 maart 2015, stemt de Eerste Kamer over de Herzieningswet toegelaten instellen volkshuisvesting. Gelet op de stemverklaringen van de diverse woordvoerders zullen de verschillende wetsvoorstellen wel worden aangenomen.  Per van der Kooi, advocaat aanbestedings- en bouwrecht bij De Clercq advocaten, bespreekt de mogelijke gevolgen van deze nieuwe wet op de aanbestedingen door corporaties.

In het (laatste) voorstel is (onder meer) geregeld dat er een Autoriteit woningcorporaties wordt ingesteld. Die Autoriteit, die onder de Minister van Wonen en Rijksdienst komt te vallen, houdt toezicht op het bestuur en het (financieel) beleid van de corporaties. In het belang van de volkshuisvesting kan de minister een corporatie een aanwijzing geven om bepaalde handelingen te verrichten of na te laten. Ook de regierol van de gemeenten wordt volgens het wetsvoorstel aanzienlijk versterkt. Corporaties zijn verplicht bij te dragen aan het gemeentelijk volkshuisvestingsbeleid en zij moeten inzage geven in hun investeringscapaciteit en voorgenomen werkzaamheden. Vanwege het toezicht van de minister en de toegenomen rol van de gemeenten is de vrees ontstaan dat woningcorporaties na inwerkingtreding van deze wet als aanbestedende dienst kunnen worden aangemerkt. 

Criterium 
Onder aanbestedende dienst worden de landelijke en decentrale overheden en publiekrechtelijke instellingen verstaan. Die laatste is een instelling waarvan -kort gezegd- de activiteiten door een overheidsorgaan worden gefinancierd of waarvan het beheer is onderworpen aan toezicht door de overheid. Volgens het Europese Hof van Justitie is aan het criterium ‘toezicht op het beheer’ pas voldaan “indien (…) de overheid de besluiten van de betrokken instelling (…) kan beïnvloeden”. In verschillende Nederlandse rechterlijke uitspraken is dat aldus uitgelegd dat pas sprake is van een publiekrechtelijke instelling als de overheid in het bijzonder ook invloed heeft op het beleid met betrekking tot het plaatsen van opdrachten. 

Aanbestedingsangel
Om de aanbestedingsangel uit de nieuwe wet te halen is aan de wet een amendement toegevoegd dat een aanwijzing van de minister geen betrekking heeft op het plaatsen van opdrachten door de toegelaten instelling (de corporatie). Meerdere schrijvers hebben uiteengezet dat de rijksoverheid en gemeenten met de Herzieningswet actieve invloed op het beleid van de corporaties zullen krijgen en dat die invloed zich ook zal uitstrekken tot het plaatsen van opdrachten. Het amendement zou om die reden leiden tot schijnzekerheid voor de corporaties. Is dat terecht? Ik meen van niet. 

De minister kan alleen een aanwijzing geven in het belang van de volkshuisvesting. Belangrijker is dat de aanwijzing geen betrekking kan hebben op het plaatsen van opdrachten. De minister heeft door het amendement geen invloed op het beleid van corporaties met betrekking tot het plaatsen van opdrachten. De minister mag daar niets over zeggen en corporaties hoeven, als hij dat toch doet, niet naar hem te luisteren. Gemeenten krijgen weliswaar meer bevoegdheden, maar die bestaan bij nadere beschouwing toch vooral uit het recht op meer informatie. Zo moeten corporaties in het kader van de uitvoering van het gemeentelijk volkshuisvestingsbeleid inzicht verschaffen in door hen voorgenomen projecten. Daaruit volgt geen (actieve) invloed op het beleid van de corporaties en dus ook niet op het beleid met betrekking tot het plaatsen van opdrachten.

Geen woorden aan vuil maken
Dat verklaart direct waarom het amendement alleen spreekt over een aanwijzing door de minister. Vooral verklaart dit wat mij betreft ook waarom de Eerste Kamer aan de vermeende aanbestedingsplicht van corporaties tijdens de plenaire behandeling van 10 maart jongstleden zelf geen woorden heeft vuil gemaakt.

Per van der Kooi is advocaat aanbestedings- en bouwrecht bij De Clercq advocaten notarissen in Leiden