Mariëlle Schuurman, director tax bij BDO gaat in de volgende bijdrage in op de vraag welk verhuurd vastgoed tot het ondernemingsvermogen behoort en hoe hier fiscaal mee om te gaan binnen de bedrijfsopvolgingsregeling. 

Bij de schenking of vererving van aandelen in een onderneming kan de doorschuifregeling in de inkomstenbelasting en de bedrijfsopvolgingsregeling in de schenk- of erfbelasting worden toegepast. Uiteraard, indien en voor zover sprake is van ondernemingsvermogen. In recente rechtspraak is de vraag uitgeprocedeerd of een vennootschap die zich bezighoudt met de ontwikkeling en verhuur van vastgoed een onderneming drijft en zo ja, welk vastgoed tot het ondernemingsvermogen behoort.

Een of meerdere activiteiten?
De Hoge Raad oordeelde dat de ontwikkelingstak en de verhuurtak in het bedrijf in de onderhavige casus twee afzonderlijke activiteiten waren. Dit was mede gebaseerd op het feit dat de activiteiten naar buiten toe als twee afzonderlijke kernactiviteiten werden gepresenteerd. Er was intern ook een gescheiden administratie met een afdeling projectontwikkeling en een afdeling verhuur. In dat geval moet per activiteit beoordeeld worden of sprake is van een ondernemingsactiviteit om de bedrijfsopvolgingsregeling te kunnen toepassen. De Hoge Raad kwam daarbij tot de conclusie dat alleen de ontwikkeltak een onderneming vormde. De verhuur van het vastgoed ging het normaal vermogensbeheer niet te boven en kwalificeerde als beleggingsvermogen waarop de BOR niet van toepassing is. De Hoge Raad verwees de zaak vervolgens naar Hof Den Haag om nader te beoordelen of enkele specifiek benoemde verhuurde panden toch tot het ondernemingsvermogen moesten worden gerekend.

Kunnen verhuurde panden toch als ondernemingsvermogen kwalificeren?
In bijzondere situaties kunnen verhuurde panden toch als ondernemingsvermogen kwalificeren. In deze casus was dat onder meer de vraag voor een kantoorpand dat voorheen in de onderneming werd gebruikt en ten tijde van de verkrijging werd verhuurd aan derden. Belanghebbende deed een beroep op oude rechtspraak uit 1997: Het Pottenbakkersarrest. In tegenstelling tot het Hof ging de Hoge Raad hierin niet mee. Van belang was dat op moment van de verkrijging het pand niet meer in de onderneming werd gebruikt en daarom niet kan kwalificeren als ondernemingsvermogen.

De Hoge Raad sluit aldus aan bij het moment van de verkrijging. In dat geval zou de parallel getrokken kunnen worden met de overdracht van een inkomstenbelasting-onderneming. In de winstsfeer geldt namelijk ook dat een opvolger het verhuurde pand opnieuw moet gaan etiketteren. De opvolger heeft het verhuurde pand niet in de eigen onderneming gebruikt en zou het dan ook niet kunnen aanmerken als ondernemingsvermogen.

Aandachtspunten bij deze rechtspraak
Ten eerste merken we op dat de zaak wellicht anders had kunnen uitpakken als de Hoge Raad de ontwikkel- en verhuuractiviteiten wel als één objectieve onderneming had gezien. Wij zijn van mening dat ook dergelijke situaties mogelijk zijn. Ten tweede heeft deze rechtelijke uitspraak de ogen doen openen in die zin dat niet iedere inkomstenbelasting rechtspraak over winst uit onderneming een-op-een toepasbaar is op de BOR. Er ligt nog meer inkomstenbelasting rechtspraak over de etikettering van vermogensbestanddelen die nu in een ander daglicht komen te staan. Het is van belang daar in iedere casus goed naar te kijken.

Toekomst van de bedrijfsopvolgingsregeling
De bedrijfsopvolgingsregeling en de doorschuifregeling in de inkomstenbelasting gaan op de schop en verhuurd vastgoed zal naar verwachting per 1 januari 2024 niet langer kwalificeren als ondernemingsvermogen. Geen fiscale faciliteiten bij bedrijfsopvolging dus. Ook panden in gemengd gebruik komen slechts nog in aanmerking voor de faciliteiten, indien en voor zover ze binnen de onderneming worden gebruikt. Een pand dat deels binnen de onderneming wordt gebruikt en deels aan derden wordt verhuurd, kwalificeert vanaf 1 januari 2025 in dat geval nog slechts deels als ondernemingsvermogen.

Webinar Vastgoedfiscaliteit 2024
Op Prinsjesdag 2023 maakt het demissionair kabinet het Belastingplan 2024 bekend. De voorgenomen fiscale wijzigingen voor het komende jaar raken ook de vastgoedmarkt volop. Benieuwd naar de fiscale ontwikkelingen waarmee u rekening moet houden in 2024 (en daarna)? Op 28 september organiseert de BDO Industry Group Real Estate & Construction het webinar Vastgoedfiscaliteit 2024. Meld u aan: Home | Webinar Vastgoedfiscaliteit 2024 (bdo.nl)