Een interessante fiscale vastgoedkwestie wordt aangereikt door Wouter Lunstroo van RSM Niehe Lancée Kooij Belastingadviseurs N.V uit Haarlem. Een ondernemer wilde na het stoppen van zijn bedrijf het zakelijk onroerend goed overbrengen naar privé maar kon over de opgebouwde stille reserve een forse belastingheffing verwachten. Omdat deze kwestie vaak voorkomt legt Lunstro in zijn artikel uit hoe hij in deze kwestie de belastingclaim heeft weten te weerleggen. 

"Onlangs vertegenwoordigde ik een cliënt met de wens om het onroerend goed na het staken van zijn onderneming te behouden. Omdat het bedrijfsgedeelte alsmede de 3 bovenwoningen als ondernemingsvermogen op de balans van zijn onderneming waren geactiveerd was de stille reserve inmiddels opgelopen tot een bedrag van meer dan een 1 miljoen euro.

U begrijpt dat cliënt erg schrok toen ik hem vertelde dat hij in dat geval over de stille reserve   in principe 52% inkomstenbelasting verschuldigd zou zijn vanwege een belaste overgang van ondernemingsvermogen (box 1) naar privévermogen (box 3).

Omdat mijns inziens de drie bovenwoningen onterecht als ondernemingsvermogen waren gekwalificeerd ben ik in vooroverleg getreden met de Belastingdienst. In het eerste vooroverleg stelde de Belastingdienst dat cliënt 36 jaar geleden vrij was geweest in zijn keuze tot ondernemingsvermogen omdat het pand niet kadastraal was gesplitst en dat daar thans niet meer op kan worden terugkomen (keuzevermogen).

Omdat cliënt een rechtszaak wilde voorkomen is uiteindelijk tussen de Belastingdienst en cliënt overeengekomen dat één van de drie bovenwoningen na kadastrale splitsing met toepassing van de foutenleer onbelast naar box 3 mocht worden overgebracht. Voor het overige gedeelte van het onroerend goed zijn we overeengekomen dat de deze als onderdeel van de onderneming geruisloos (zonder afrekening) in een BV structuur mocht worden ingebracht.

Cliënt was zeer tevreden want zijn doel - voorkoming van een forse acute heffing bij een toekomstige staking van zijn onderneming - was bereikt en daarnaast heeft hij de waardeaangroei van één van de bovenwoningen volledig buiten de belastingheffing weten te houden. Uiteraard alle begrip voor de keuze van cliënt om niet verder te procederen. Aan de andere kant laat hij wel de kans liggen om ook de twee andere bovenwoningen onbelast naar privé over te brengen.

De Belastingdienst heeft in onderhavig geval aangesloten bij de zienswijze zoals deze is verwoord in het artikel in WFR 2010/1490 geschreven door de heer Roerdink, werkzaam bij de Belastingdienst maar op persoonlijke titel geschreven. Summier samengevat zegt dit artikel dat het wel of niet kadastraal gesplitst zijn nog steeds van cruciaal belang is maar dat de Hoge Raad haar uitstapje in de uitspraak van 17 september 2010 nr 09/00332 en 09/00333 zich heeft kunnen veroorloven omdat het een eigen woning betreft. De bovenwoning welke onbelast naar privé (box 3) is overgebracht was overigens thans geen eigen woning meer maar was dat 36 jaar geleden bij aanschaf (het keuzemoment) wel. 

Vooralsnog acht ik deze zienswijze te beperkt. Wat mij betreft bevestigen de bovengenoemde arresten van 17 september 2010 dat enkel het feit of het onroerend goed wel of niet kadastraal gesplitst is, er niet toe kan leiden dat er automatisch sprake is van keuzevermogen. Hoofdregel is wat mij betreft nog steeds dat er eerst sprake moet zijn van gemengd gebruik en daarnaast is de wil van de ondernemer beslissend tenzij de belanghebbende daardoor de grenzen van redelijkheid te buiten gaat. Wat mij betreft strookt dit ook met de maatschappelijke opvattingen van redelijkheid omdat de (onterechte) keuzes, die vaak grotendeels zijn genomen door de ingehuurde administratiekantoren, bij belanghebbenden wel tot erg grote financiële katers kunnen leiden. 

Kortom voor meer zekerheid hieromtrent, hebben we dus een ondernemer nodig die in een vergelijkbaar geval de procedure wel durft door te zetten, maar wie durft?  
 

Mr. Wouter Lunstroo is verbonden aan RSM Niehe Lancée Kooij Belastingadviseurs N.V. te Haarlem. Als fiscalist helpt Lunstroo cliënten bij het optimaliseren van de fiscaal en juridische ondernemingstructuur in de breedste zin van het woord. Heeft u vragen of opmerkingen? Stuur dan een e-mail naar wlunstroo@rsmnlk.nl

DISCLAIMER: Bij de samenstelling van dit artikel is naar uiterste betrouwbaarheid en zorgvuldigheid gestreefd. RSM Niehe Lancée Kooij kan niet aansprakelijk worden gesteld voor eventuele onjuistheden en de gevolgen hiervan.