Over de gevolgen van het illegaal onderverhuren van huurwoningen door bijvoorbeeld toeristen via Airbnb zijn al diverse artikelen op VJ aan gewijd. Interessant is hoe de schade door de illegale onderverhuur moet worden vastgesteld. Advocate Marieke Vleems van Van Diepen Van der Kroef Advocaten legt in haar artikel uit hoe verhuurders de schade kunnen claimen. Positief is dat in beginsel verhuurders niet eens de exacte omvang van de schade door onderverhuur hoeven aan te tonen.   

Illegale onderhuur is aan de orde van de dag. De meest actuele variant van illegale onderhuur is die waar de huurwoningen zonder toestemming van verhuurder via Air BnB, Windmu of Owners Direct worden aangeboden. Zie ook het artikel Onderverhuur woning aan toeristen, mag dat wel?. De meer traditionele vorm van illegale onderhuur is die waar de huurwoning zonder toestemming van verhuurder voor een langere periode door huurder wordt doorverhuurd, terwijl huurder ergens anders woont. Huurders moeten zich realiseren dat zij bij alle vormen van illegale onderverhuur schadeplichtig zijn ten opzichte van hun verhuurder maar ook dat zij in bepaalde (uitspraak is ingetrokken, maar is onderaan het artikel op te vragen bij de auteur) gevallen de met onderhuur gerealiseerde winst aan verhuurder moeten afstaan. Een huurder exploiteert in geval van illegale onderhuur de onroerende zaak op een manier die alleen de eigenaar/verhuurder toekomt, waardoor de winst als het ware in de verkeerde zak terechtkomt, volgens het Gerechtshof Amsterdam.

Wanprestatie 
Het uitgangspunt is dat het de huurder van woonruimte niet is toegestaan om -zonder toestemming van de verhuurder- zijn huurwoning geheel of gedeeltelijk aan een ander in gebruik te geven. Het is alleen toegestaan in die gevallen waar een huurder van een zelfstandige woning zijn hoofdverblijf in het gehuurde heeft en blijft houden en slechts een deel van de woning aan een ander in gebruik geeft, tenzij deze bevoegdheid contractueel is uitgesloten. In de praktijk zie je vaak dat, ondanks het feit dat in het huurcontract een algeheel onderhuurverbod is opgenomen, huurders zonder toestemming van verhuurder overgaan tot het onderverhuren van hun woning, wat een vorm van illegale onderhuur oplevert. De huurder schiet in dat geval toerekenbaar tekort in zijn verplichtingen tegenover de verhuurder (wanprestatie) en is om die reden gehouden om de schade die verhuurder daardoor lijdt te vergoeden. Daarnaast kan een zodanige tekortkoming een reden zijn om de huurovereenkomst te ontbinden of op te zeggen. 

Schade begroten
Maar wat is nou de schade die verhuurder ingeval van illegale onderhuur lijdt en hoe dient deze te schade te worden begroot? Uit de jurisprudentie blijkt dat aangenomen wordt dat illegale onderhuur ondermeer de volgende schadeposten kan opleveren:

-De kosten voor het inschakelen van een vastgoedbeheerder (beheersvergoeding) of een onderzoeker, wanneer deze zich bezig heeft gehouden met het onderzoek doen naar de illegale onderhuur. Voor woningcorporaties zijn dat de kosten die zij moet maken voor het in stand houden van afdelingen die zich bezig houden met bestrijding van illegale onderhuur;

-De huurverhoging (bijvoorbeeld van niet geliberaliseerd naar geliberaliseerd) die een verhuurder had kunnen doorvoeren indien het gehuurde eerder leeg zou zijn gekomen; en

-De kosten voor het ontruimen van de woning.

Winst
Het uitgangspunt is dat voornoemde schadeposten door de huurder moeten worden vergoed, als de verhuurder de exacte omvang daarvan kan aantonen. Als de verhuurder dat niet goed kan, dan biedt de wet (art. 6:104 BW) aan de rechter de mogelijkheid om de schade van de verhuurder te begroten op (een deel van) het bedrag van de winst die de huurder met de illegale onderhuur heeft genoten. Voorwaarden zijn dat er sprake is van een wanprestatie of een onrechtmatige daad en dat de huurder (netto) winst heeft gemaakt. Ook is vereist dat de verhuurder schade heeft geleden.

In beginsel is het dus niet noodzakelijk dat de exacte omvang van het nadeel door de verhuurder wordt aangetoond. Voldoende is dat de aanwezigheid van enige vorm van schade aannemelijk is. Tenzij de huurder aannemelijk kan maken dat verhuurder door de gedragingen waarvoor huurder aansprakelijk wordt gesteld geen schade heeft geleden. In dat geval moet een verhuurder het uiteraard wel kunnen bewijzen.

Financieel voordeel 
Onder winst uit onderhuur kan worden verstaan ieder financieel voordeel dat de huurder heeft genoten door zijn wanprestatie of onrechtmatig handelen. De winst kan worden berekend door bijvoorbeeld de onderhuurprijs te verminderen met de door de huurder verschuldigde huur en kosten zoals gas, water en licht. Overigens hoeft de winst die uit de illegale onderhuur is verkregen geen betrekking te hebben op de winst die verhuurder zelf had kunnen realiseren. Met andere woorden, het is geen vereiste dat de verhuurder de gemaakte winst in dezelfde vorm van de illegale onderhuur (zoals bijvoorbeeld kamerverhuur) had willen behalen.

De verhuurder kan een bewijsvermoeden omtrent de door huurder genoten winst creëren met behulp van een verklaring van een (voormalige)onderhuurder waaruit de periode van onderhuur en de uit onderhuur overeengekomen huurprijs blijkt. Het is dan aan de huurder om tegenbewijs te leveren. Dat wil zeggen dat de huurder met behulp van bewijsmiddelen het gecreëerde vermoeden omtrent de omvang van de genoten winst moet wegnemen. Wanneer overigens blijkt dat het genoten voordeel de vermoedelijke omvang van de schade overstijgt dan zal de rechter de schade begroten op maar een deel van de winst.